חידושי חתם סופר על גיטין נ״א

1 שני' ויתרה והוה ס"ד דר' חנינא משום שאינה גובה מהיורשים דקיי"ל עישור נכסי בע"ח דאחי נינהי וכיון שמת האח אינה גובה מיורשיו והקשה ר' חנינא גדולה מזו אפי' מלקוחות ששיעבד הבן טרפה מכ"ש מיורשיו ומסיק שם ר' יוחנן מודה דגובה ממשעבדי ומכ"ש מיורש אלא משום דרווח ביתא ע"ש:

2 והא פרנסה דמיקץ קיצא. עיין חי' רשב"א בשמעתין ועיין היטב תוס' כתובות נו"ן ע"ב. והעולה מדבריהם דהתוס' ס"ל דבת אשתו אם חייב עצמו לזונה חייב נמי ברפואתה ואפ"ה מיקרי קצבה וע"כ הא דבנותיו לא קייצי לאו משום רפואה הוא אלא משום שאין לו קצבה דלמא תינשא לאיש בקטנותה ויפטר ממזונות. א"כ ק' מ"ט פרנסה קיצא הא שמין בשל אב ואפשר שישום בפחות מעישור נכסי. אע"כ משום שעכ"פ הי' ללקוחות להזהר ולהושיב ב"ד על זה להודיעם שומת האב ולפ"ז י"ל שמין בשל אב בין להוסיף ובין לפחות מעישור נכסי. אך רשב"א וסייעתו ס"ל בת אשתו וכל המקבל עליו לזון חברו אין רפואה בכלל והכי קיי"ל בש"ע ח"מ סי' ס' ובא"ע סי' קי"ד א"כ י"ל הא דבנותיו לא קייצי משום רפואה לא קייצי דבנותיו דבתנאי ב"ד צריך לרפאותם ומשום הכי לא קייצי. אבל מה דאין להם קצבה למטה אינו מפסיד כיון דלמעלה יש להם קצבה הוה קייצי. ע"כ י"ל כשיטת ר"ח פרנסת הבנות שמין בשל אב לפחות ולא להוסיף על עישור נכסי נמצא קייצי למעלה מעישור. אבל אין סברא לומר דע"י שהי' הלקוחות להושיב ב"ד ולברר שומת האב יהי' קייצי דכל שאין הקול יוצא מאליו ובשעת החיוב אין מוטל על הלקוחות לברר ע"י חקירה. ונ"ל זו היא שיטת רש"י ע"כ ס"ל לקמן דר' נתן דיעה שלישית היא דקצובין בשמעתין היינו קצובין ממילא ובשעת חיוב ולא לחקור אח"כ. ור"נ הא משום דקדים הוא ולא יצא קול בשעת כתיבת השטר עד אחר שהשביח והוציא פירות. אך תוס' לשיטתיהו ס"ל האי נמי בכלל קצובי' ע"כ ס"ל דר' נתן כמ"ד קצובין עיין וק"ל:

3 מתיב ר"ה בר מנוח וכו'. ראיתי לפרש סוגי' דר"פ הנושא בתחלה פריך אדר"ל דס"ל אין אדם יכול לחייב עצמו מנה בשטר ממתני' דקתני חייב לזונה והוא פשיטא אע"כ באומר חייב אני לך מנה בשטר וקיי"ל כר' יוחנן וכ' תוס' דאפ"ה בסופה גובה ממשעבדי משום דאית לי' קלא ופי' והוה קצובי' וקלא קצת כנ"ל נמצא לר' יוחנן ניחא ולא בעי להקשות ולר' יוחנן מי ניחא הא בשמעתין ס"ל כתובי' פי' לגבות ממשעבדי בעי' שטר ממש ולא קלא קצת מ"מ לא נחית לכך דהא בירושלמי איכא אמורא דר' יוחנן ס"ל קצובין כמ"ש ש"ך סי' ס' נמצא לר' יוחנן א"ש אבל לר"ל קשי' ומשני כדרב גידל. שוב בסוף הסוגי' מסיק דהא דרב גידל לא ניתן לכתב אפי' אם ירצו לכתוב אין להם רשות או לכל הפחות העדים אין להם רשות לכתוב דלא רצו חכמים שיצא קול לגבות ממשעבדי א"כ קשי' מ"ט גובה ממשעבדי דליכא למימר שקצובין דהא ליכא אפי' קלא פורתא. וקושי' זו היא למאן דמוקי למתני' בדרב גידל. וא"כ להילכת' למאי דקי"ל אדם מחייב עצמו מנה בשטר ולא בעי לאוקמי בדרב גידל. מ"מ לרבותיו של רמב"ם אין יכול לחייב עצמו במה שאינו קצוב אלא משום דרב גידל וא"כ אכתי צריכים לדרב גידל ולא ניתן לכתוב וקשה אמאי גבי ממשעבדי. ואמנם לר' יוחנן עצמו דס"ל חייב עצמו מנה בשטר וס"ל נמי אסמכתא קני' ויכול לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וס"ל נמי בירושלמי קצובי' גבי ממשעבדי לק"מ קו' ש"ס דהתם ולא דשמעתין ולא אתאינן לשינויי' קנה מידו ולא לחשש צררי. והוא עפמ"ש מורי בהפלאה שם ר"פ הנושא ד"ה שנים מזונות לענין המתחייב הוה אינם קצובין משום יוקרא וזולא ולרבותיו של רמב"ם אינו יכול לחייב עצמו בהם. אבל אם מתחייב עצמו בהם כגון בחיבת קידושי' שוב הוה קצובי' לענין לקוחות שידעו להזהר במזונות ה' שנים שאינו עולה כל כך וכל זה בבת אשתו דיש קצבה לשנים וגם אין חייב ברפואתה משא"כ בנותיו לא הוה קצובין אפי' גבי לקוחות והנה אמת והנה נכון:

4 ולולי הנ"ל אין להבין מ"ש תוס' מאי פריך אי הכי בנות נמי הא לא מהני כתיבה לבנות אע"כ קנין אלים וצע"ג א"כ מי דחקו לשנויי קנו לוקים בכתיבה ובבנות לא מהני כתיבה. אע"כ ס"ל כרבותיו של רמב"ם דאינו יכול להתחייב דבר שאינו קצוב וה' שנים מזונות מיקרי לענין זה אינו קצוב אבל גבי לקוחות מיקרי קצוב וס"ל ע"י קנין דאלים יכול להתחייב בשעת נישואין בדבר שאינו קצוב כהש"ך דוקא בקנין ולא בשטר. ועי' בכורות נ"ב ע"א ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונותיהן פירש"י לזון בת אשתו ה' שנים ולא בעי לפרש בנותיו כתוס' שם משום דא"כ הוה זו ואצ"ל זו דהא אשה גובה כתובתה ממשעבדי אינה גובה שבח מכ"ש בנות ועוד מ"ט שביק מזונות אשה אע"כ כל זה בכלל אשה בכתובתה והבנות במזונותיהם רוצה לומר בת אשתו. ואפ"ה קאמר התם תנאי כתובה משום שאינו יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב אלא בשעת נישואין וס"ל מזונות הבנות ככל תוספת כתובה ר"פ אעפ"י ע"ש והוה קשי' לרש"י א"כ למ"ד קצובין איך תגבה ממשעבדי ע"כ פירש"י שקצב ה' שנים למנין חיוב עצמו הוה אינו קצובי' ובעינן שעת נישואי' וה"ל תנאי כתובה ומ"מ לגבות ממשעבדי הוה קצובי' וגבה ממשעבדי ואשמעי' דמ"מ אינה גובה משבח:

5 והיא ניזונית מנכסים משועבדים. מסוגיא דר"פ הנושא מוכח דגם בקידושין שני' שייך הא דרב גידל וצ"ל הא דכ' תוס' בשם ר"ת בקידושין מ' ע"ב דלא שייך דרב גידל אלא בקידושין ראשונים היינו אב הפוסק בשביל בנו ובתו הראשונים. אבל חתן וכלה הפוסקים בשביל נישואי עצמן י"ל לעולם איכא חיבת חיתון כנלע"ד:

6 מי לא עסקי' דהוה תרווייהו בשעת קנין. מלישנא יתירא דהוה תרווייהו ולא קאמר דהוה בתו בשעת קנין משמע לי דמעיקרא דמקשה אי הכי בתו נמי לכאורה אינה ק' כל כך דמהיכי תיתי תפסוק האשה על בתה שיש לה מזה הבעל הלא כל אב מפרנס בניו בחייו. וגם כי אחרי מותו אכלה בתנאי ב"ד ומה לה להאשה לבקש על בתו של הבעל שיש לו ממנה. אך כשיש לה בת מבעל אחר והיא פוסקת עלי' הרי האב חושש לבתו של עצמו שלא תמות ברעב ובת החורגת תזון מנכסיו ע"כ כשהוא מתרצה מחמת חיבת חיתון לחייב עצמו במזונות חורגתו. הוא עשה מעצמו להקנות גם לבתו של עצמו כדי שיהיו שתיהן שוות ומשו"ה דקדק הכא מי לא עסקי' דהוה תרווייהו דאי לאו דהוי תרוי' ולא ה"ל אלא בת עצמו מהיכי תיתי להקנות בקנין לזונה ודלא ככ"מ דכ' דהומ"ל כשילדה בת אח"כ קיבל קנין לזונה וליתא דאין דרך להקנות אלא בשעה שמקנה לחורגתו אז מקנה גם לבתו להבריח מחורגתו. ומיושב קושי' הש"ך סי' ס' מאי קאמר אי הכי בתו נמי הא בלאה"נ כדהוה ס"ד מדרב גידל קונה דניתן לכתב נמי ק' בתו נמי ולק"מ דבתו לא הוה חיבת חיתון אדרבא עושה להבריח מבת אשתו ויש לדבר בזה הרבה ואין כאן מקום להאריך ותן לחכם:

7 אימר צררי אתפסה. ע' תוס' והסברתי דאם האב יודע שתוכל לזון מבני חורי' ולא תצטרך לטרוף מלקוחות אינו מתפיס צררי לקטנו' או לאחר בשבילם. כי נקל להם לזון מבני חורי' על ידי אחיהם ממה שישמרו צררי. אבל אם משער בעצמו שיצטרכו לטרוף ממשעבדי אזי מתפיס צררי אפי' לקטנים כי נוח להם להטפל בצררי מליזל בדינא ודיינא עם לקוחות לטרוף מהם:

8 דאיגרשה ואהדר'. עי' פירש"י סוף פ"ב דיבמות דאשה שנתגרשה ב' פעמים הוחזקה בגירושין ואסורה לשלישי צ"ל היינו משני אנשים אבל בעל דגרשה ואהדר' והדר גרשה מותר לבעל אחר דאל"ה תיקשי מהא דשמעתין אי איגרשה איך תינשא אח"כ ותהי' ניזונית משניהם והיינו דהדר וגרשה הראשון ומ"מ מותרת לשני וק"ל:

9 אלמא משום דלא קדים הוא כ"כ לעיל במאי פליגי רש"י ותוס':

10 וכי מה תיקון העולם יש בזה. נלע"ד רש"י נשמר מקו' תוס' דהלא האריך שלא לצורך בד"ה מפני תיקון העולם לפי שאין כתובי' וכו' ואם בא לטרוף לקוחות אף כמע"פ וכו' ע"ש מה רצה בזה וכי עד כאן לא שמענו פירוש תיקון העולם. אבל האמת יורה דרכו כי סתם תיקון העולם הוא כפירש"י שימנעו מליקח ויתבטל מקח וממכר בעולם. ואיכא נמי פסידא דלקוחות. והנה במזון האשה והבנות ליכא למיחש לפסידא דלקוחו' דהרי כתובים הם ויש לו קול ואינהו אפסד' נפשי' אלא תיקון העולם הוא א"כ שום אדם לא יקח שדה כיון שאין לך מי שלא יש עליו אשה ובנות. וע"כ מפני תיקון מקח וממכר עשאום ככתובי' לענין ב"ח ולא למשעבד' אבל לא לחוש לפסידא דלקוחות. והשתא דהאי ת"ק כייל אכילת פירות ושבח קרקעות בחדא מחתא עם מזון האשה והבנות א"כ ע"כ תיקון העולם ההוא נמי לא משום פסידא דלקוחות דהרי כתובי' הם והאי תנא לא בעי קצובי' ולית לן למיחש לפסידא דלקוחות אלא משום דלא חשיבי כתובי' דידהו כל כך כיון שלא הי' בעולם ומחזי כמע"פ ואין לך אדם יקח קרקע מחברו. ועל זה אמר ר' יוסי מה תיקון העולם יש בזה הלא איכא משום פסידא דלקוחות שלא ידעו להזהר כיון שאינם קצובי' ועמ"ש לעיל תחלת הסוגי' בפירוש פלוגתת ת"ק ור' יוסי הלז ע"ש:

11 והנה בביאר דברי רמב"ם פרק י"א ממכירה בהוראת רבותיו ע"ש עם נושאי כליו ומה שנאמר עליו מהרמב"ן בבעה"ת שער ס"ד ח"א וגי"ת שם וש"ך חו"מ סי' ס' ותומים וקצה"ח ובני אהובה פ"ב מאישות. ונלאיתי לכפול הדברים אשר באו עם הספר. ואכתוב מה שנלע"ד בביאור דבריו חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' אעפ"י שקנו מידו לא נשתעבד שזו כמו מתנה היא ע"ש אין כוונתו לשלול מכירה בזוזי דק"ו השתא מתנה שמרצונו הטוב ומ"מ לא נכנס לחייב עצמו במה שאינו קצוב וידוע מכ"ש במחיר כסף דאיכא הטעמה שסבור המוכר שירויח בסך ההוא ונמצא מפסיד לפעמים. אבל לא בא רמב"ם אלא לומר אפי' מתנה. אך דוקא מתנת חנם ובא לשלול מתנה כעין חיבת חיתון דאין לשקול בשכל עד כמה מגיע חבה זו ואפשר שיתחייב לאין תכלית בההיא הנאה כי מי ישער הנאה ההיא אפשר כל חפצים לא ישוו בה. והוסיף לומר ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה. פי' אי היה ידוע ומצוי אפילו אין לו קצבה כגון מה שעלתה מצודתו אפי' במתנה או מוכר אפסדה מהני וכן מוכר פירות דקל או מעשר פירות שדה זו שהוא מתיאש ממנו לגמרי. אך לחייב עצמו ליתן מכיסו כך וכך ואינו קצוב זה לא מהני. ובזה יתיישבו רוב הקושיו'. וכ' ומפני מה הפוסק לזון בת אשתו וכו' נראה מזה יצא לרבותיו מדתנן הנושא את האשה ולא תנן מי שפסקה לזון את בתה ה' שנים ש"מ שלא מחמת חיבת חיתון לא קנה. ומדלא תנן המקדש אשה אלא הנושא ש"מ נהי דרב גידל לא מיירי אלא בשעת קידושי' דאז מיקני באמירה בלא כתיבה משא"כ בשעת נישואי' בעי' כתיבה מ"מ כתיבה מהני. נמצא המחייב בדבר שאינו קצוב בשעת קידושי' לא בעי כתיבה ולא ניתן לכתב ונהי שחייב מ"מ לא גבה ממשעבדי והמחייב בשעת נישואין בעי שטר או קנין וש"ך כ' שטר הוא ט"ס עיין תומים ואז אפי' ממשעבדי אבל שלא בשעת נישואי' אינו חיוב חל כלל. ולפ"ז לר' יוחנן דס"ל הלכה כר' יוסי אסמכתא קני' בב"ב קס"ד ע"א דס"ל סתם מתני' דלא כר' יוסי. ומהנראה גם הראב"ד הבין שכן כוונת הרמב"ם לחלק בין חיבת נישואי' למתנת חנם או מכר אלא שלא הי' נ"ל החילוק ההוא ע"כ האריך וסיים וכשתעיין יפה הכל דרך א':

12 ומה שהקשה בריב"ש סי' שמ"ה מ"ט לא נימא נמי מחמת חיבת חיתון יקנה אפי' דבר שאינו מצוי וכ' שהרמב"ם מחלק ביניהם וגי"ת לא ידע ההפרש. והוא פשוט בשלמא דבר שאינו קצוב הגריעותא הוא בהמקנה שאינו נכנס לחיוב כל כך א"כ מחמת חיבת חיתון נאמר שהתחייב אבל דבר שאינו מצוי הגריעותא הוא בדבר הנקנה לא בהמקנה כי הדבר הנקנה אינו בר קנין ומה יועיל חיבת חיתון. ומה שהקשה גי"ת ממה שעזי חולבת מכור לך לפמ"ש לעיל לק"מ ובלאה"נ התם לא מדינא מיירי אלא כשאינו רוצה לחזור בו אי מותר מטעם רבית. ובתומים הקשה ממזונות פועל וצ"ע אה"נ יכול לחזור בו שלא ליתן לו מזונות ומ"מ הפועל נשכר אדעתא דמזונות כבני מלכים ואם לא יתן לו עושק שכר שכיר. וע"כ צריך לחזור מכל שכירתו של פועל וזה צריך להיות טרם שיתחיל. ועוד מזונות פועל כתיב באוריי' שש שנים יעבוד וחייב לזונו ורחמנא הטיל עליו וכל פועל מעין ע"ע כמ"ש תוס' פרק קמא דב"מ. ומ"ש רמב"ן מסוגי' דיכיר יפה תי' כ"מ וכוונתו דלרבנן אינו יכול לשעבד מטלטלי אג"ק דאקני משום דאפי' אי דאקני משתעבד היינו מדרבנן דאלים שיעבודא אבל לא מן התורה נמצא לא יכול להוציא ממונו מן היורשים ע"כ צריכים יכיר. אבל לר"מ מקנה דשלב"ל ודאקנה מדאוריי' משמע בדיכיר למה לי. ועי' מל"מ שנדחק:

13 ובפ' כ"ה ממלוה ולוה הל' י"ג עיין ה"ה שנתקשה בראב"ד ועי' לח"מ קושיותיו גם יל"ד מה שהאריך רמב"ם ודברים של טעם הם למבין. נראה כי רבותיו שסוברים אין אדם מתחייב במתנת חנם בדבר שאינו קצוב אא"כ במתנה כעין חיתון דאמרי' בההיא הנאה ס"ל ה"ה ערב דומה לחיתון בההיא הנאה דמהימן לי' זה שוה לו הרבה ומתחייב. ורמב"ם חולק בזה על רבותיו כיון דמטעם מהימן לי' הוא. והוא אינו אמיד על אלף אלפים ורבי רבבו' איננו נאמנות אלא פטומי מילי בעלמא ולא קני אפי' במה שאמיד ככל דבר שאינו קצוב. ושיבח רמב"ם סברתו שהיא טובה. והראב"ד מודה לסברת הרמב"ם דלא שייך הכא בהאי הנאה ולא משתעבד ביותר מה שהוא אמיד אבל עכ"פ במה שהוא אמיד ואפשר משתעבד דלטעמי' דס"ל אפי' בלא סברת בההיא הנאה מתחייב בדבר שאינו קצוב. והנה בחי' אמרתי. אפשר ליישב לשון המשנה לר"ל דאמר הנושא ולא המקדש משום דבעי למימר אם גרשה מ"מ חייב לזון הבת וזה דוקא אם גרשה מן הנישואין אבל לא מאירוסין ומ"מ רמז הנושא ופסקה לשון עבר לומר כשנושא כבר פסקה בשעת קידושי' כרב גידל. ועתה בשעת נישואי' חלשי הי' מתחייב אפי' אם יגרשנה:

14 והמוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון. מלשון פירש"י דמתני' המוצא מציאה ומחזירה לבעלים ובעלים אומרים שלא החזיר כולה עכ"ל. וכן ממ"ש בשמעתין ד"ה והלה אומר וכו' אחרי יש אחד מהם ביד זה וכו'. מלשונות אלו הבין מהר"ם שי"ף ז"ל דשיטת רש"י היא שיטת הרז"ה והנה רש"י לא פי' כל צרכו בסוגי' לפ"ז ע"כ אמרתי לבאר שיטת הרז"ה והחולקים היינו שיטת תוס' כמ"ש רמב"ן בס' מלחמות ואוסיף קצת נופך להסביר הענין. הרז"ה מפרש זה מחזיר אבידה מאליו ואומר זה כיון שהא' בידך א"כ ע"כ שנים מצאת שהרי היו קשורים ומן הדין שישבע שבועה דאורי' ככל מודה מקצת הטענה אע"ג דמגו דאי בעי שתיק מ"מ מגו לא פטורי משבועה לא אמרי' אך מפני תיקון העולם לא ישבע. והרמב"ן הקשה על זה דאפי' אי מגו לאיפטורי לא אמרי' היינו אי כבר חייב שבועה בלא דבריו ורוצה לפטור עצמו ע"י מגו אך הכא אי הוה שתיק לא נתחייב כלל ואי בעי שתיק איך נחייבו שבועה וצ"ל דס"ל להרז"ה וסיעתו אפי' מגו דאי בעי שתיק נמי לא אמרי' לאיפטורי משבועה או י"ל אה"נ פטור מן התורה ע"י מגו זו ותיקון עולם דמתני' היינו מדאוריי' וכדר"ש דדריש טעמא דאוריי' וכאוקימתא דרבינא לעיל מ"ט ע"ב:

15 עוד פקפק רמב"ן וכ' דזה ההפרש בין לשון מוצא מציאה ללשון משיב אבידה. דמשיב אבידה היינו שמשיב האבידה בלי בקשת הבעלים והוא עצמו משיב אבידה ועל זה תמה ש"ס וראב"י לית לי' משיב אבידה פטור. ומוצא מציאה דמתני' היינו שהבעלים ידעו שזה מצא מציאה ותובעים אותו בכך ודלא כהרז"ה דמפרש מוצא מציאה שהוא מחזירה מאליו בלי בקשת הבעלים:

16 נחזור להרז"ה שהוא שיטת רש"י למהר"ם שי"ף ואמר ש"ס ר' יצחק לית לי' משנתינו אלא אפילו טוען ברי ע"י דברי הנתבע והוא לא' ידע כלל נמי מתחייב והיינו שני כיסים מצאתי פי' אני לא ידעתי כלל. אך אחר שהודית א' א"כ ע"כ ב' כיסים היו וחייב שבועה וקאמרי' דס"ל כראב"י דפליגי בהא מילתא ממש דהרי ראב"י אומר נשבע על טענת עצמו. ואפי' לא תבעו הבן אלא אמר מאליו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס וברייתא משמע שזה אינו משיבו כלל לא האכלתי את אבי. וצווחו רבנן משיב אבידה והוינן אדרב"י וכי אפשר שלא יסבור זה משיב אבידה כזה ישבע אפי' אי לא תיקנו ראוי לתקן ודרכי' דרכי נועם ושקלינן וטרינן בעלמא ומסקינן דבדרבה פליגי אי מעיז בבנו או אינו מעיז ובודאי אי תבעו הבן מנה לאבא בידך בודאי גם לרבנן אינו מעיז בבנו והיינו דאמרי' במס' שבועות מ"ז סוף ע"א מה לי הוא מה לי אבוה. אע"כ מיירי בהתחיל ואמר מנה לאביך והאכלתיו פרס והשיב הבן שמעתי מאבי שמעולם לא קיבל ממך ממון דלרבנן מעיז ואינו נשבע כיון שלא תבעו תחלה והיינו כמשנתנו ולראב"י נשבע אע"פ שלא קדמתו תביע והיינו ר' יצחק ואתי' כראב"י. והקשה הרז"ה דהרי"ף שם במס' שבועו' פסק כראב"י ומ"ט השמיט הא דר' יצחק. אך הרמב"ן וסיעתו ס"ל מגו לאיפטורי משבועה אמרי' ולא מיבעי' דלא מיתוקמי בהקדים המשיב אבידה ומשיב לו כיס א' שלא ישבע אלא אפי' אם הבעלים הכירו כיס שלהם ע"י סימן בידו של זה ועל ידי זה תבעוהו בשנים. נמי לא מיתוקמי דנהי מגו דאי בעי שתיק ליכא דהרי תובעו ע"י סימן מ"מ ה"ל מגו דלקוח לקחתי ממך או מאחר ואחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקי ומדהוד' שמצאו ומחזירו שוב נאמן במגו דהי' רק א' ומגו לאיפטורי משבועה אמנם אפי' מגו כי האי ע"כ מוקי לי' עפ"י הירושלמי כשראה בראש ההר שזה הגביה כיס שלו ע"י סימניו ומדהי' קשורים ידע כי שנים הגביה אעפ"י שמרחוק לא ראה אלא הגבהת הכיס וה"ל מודה במקצת ממש ככל מודה מקצת בעולם. אלא מפני שהוא מציאה ולאו כ"ע דינא גמירי פירוש לפירושו דבודאי אי טוען ראיתיך מגביה ב' כיסים קשורים בסי' זה והוא אומר לא הי' אלא א' גם במציאה ישבע ואין כאן תיקון דלא ימנעו מלהחזיר אבידה בשביל זה דידעי כ"ע מודה מקצת ישבע. אך הכא כיון דלא ראה מגביה שנים רק מכח הוכחה שהי' קשורים וכיסי לא מנתחי משביעים אותו. וכולי עלמא לאו דינא גמירי וסברי גם בכיסים מתעכלי קטרי' ואפ"ה משביעים על טענה גרוע כזו עי"ז ימנעו מלהחזיר אבידה ע"כ מפני תיקון העולם פטרוהו:

17 ורבי יצחק פליג אמתני' ולית לי' תיקון העולם בזה וכן תני' בבריי' תני' נמי הכי וכמו שפי' תוס'. ובריש הוה בעי למימר דס"ל כראב"י דאית לי' טפי מני' דר' יצחק אפי' לא תובעו ולא השיבו כלל חייב שבועה וא"כ ראב"י קאי כוותי'. אלא חזר בו ותמה איך אפשר במשיב אבידה שאין הלה תובעו כלל ישבע שאפילו ר' יצחק וברייתא לא אמרו אלא כשהלה תובעו וראה בראש ההר אבל מנה לאביך בידי דאי בעי שתיק וכי יעלה על הדעת אע"כ מיירי בתובעו מנה לאבא בידך והלה משיבו אמת מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס ופליגי בבנו מעיז ואינו ענין לדר' יצחק כלל וקם ר' יצחק בקשיא ממתני' אלא דבריי' דתני' נמי הכי קאי כוותי' ומשו"ה דחאו רי"ף להא דר' יצחק מהלכתא. ולענין פלוגתא דראב"י ורבנן אי מיירי דוקא בבנו קטן אבל בגדול מודו רבנן דבבנו גדול אינו מעיז. אם כן א"ש הך דשבועו' מ"ו הנ"ל דמיירי בגדול ואמרי' מה לי הוא מה לי אבוה. אבל הרי"ף ס"ל דלרבנן אפי' בגדול מעיז וא"כ הך דשבועו' מה לי הוא מה לי אבוה כראב"י ומשו"ה פסק כראב"י כל אלו דברי רמב"ן במלחמו' ה':

18 ולולי דמסתפינא הייתי אומר אפי' לפי' גירס' תוס' ורמב"ן מ"מ יש ליישב דר' יצחק כראב"י ומשו"ה לא מסיק בתיובתא הא כבר בררנו היכי דאיכא מודה מקצת ממש ישבע ולא חיישי' לתיקון העולם דלא יטעו בין מודה מקצת ע"י תביעתו למחזיר אבידה אך כיון דאין לו ברי גמור א"א ע"י הוכחה שהי' קשורים זה מחזי לאינשי דלא הוה ברי גמור ויפחדו מלהשיב שום אבידה. וזה הוא לרבנן דס"ל דבעלמא אין משביעים כ"א על תביעה ברורה דאפי' על תביעת בנו אין משביעים ואפ"ה משביעים הכא על אומדנא דלא מנתחי עי"ז ימנעו מלהשיב אבידה אבל לראב"י דע"י תביעה קלה אפי' של קטן משביעים א"כ אין תימה אם משביעים על תביעת אומדנא דמקושרי' לא מנתחי ולא ימנעו מלהשיב מציאה היכי דליכא שום תביעה דידעו דלא משביעים בכך:

19 כיסים לא מינתחי אהדדי. עיין תוס' ונראה קושייתם אפי' לרבנן דכיון דלהך לישנא בביצה פליגי רבי ורבנן וחזינן לרבי דס"ל לאמת דמתעכלי קטריהו ונהי רבנן לא חשו לכך ע"כ לא פליגי במציאו' דאפשרו' הוא וא"כ תו לא הוה טענת ברי אפי' לרבנן. ואמנם תי' תוס' מגומגם קצת ואולי כוונת תירוצם התם לכ"ע טענה רחוקה היא מתעכל קטריהו אלא רבי מצרף לזה כיון דכאן נמצא אמרינן כאן הי' זה המנה ולא זז ממקומו וע"כ מתעכל קטריהו ומנה מונח במקומו. משא"כ הכא בהיפוך הוא כיון שהי' שניהם קשורים זה בזה אמרי' כאן נמצא וכאן הי' לעולם שהי' קשורים ולא נתעכלו מעולם. ואמנם הרמב"ם פסק שם בהל' מעשר שני כלישנא דבאינו קשורים פליגי וכמ"ש ב"י בהל' פסח סוף סי' תל"ט וסי' תצ"ז. ונראה היינו מטעם הנ"ל דס"ל שמעתין כהך לישנא דפליגי באינו מקושרים אבל במקושרים לכ"ע לא מתעכל קטרי'. ולפ"ז מוכח משמעתין דגם ללישנא קמא דהתם מ"מ בעלי חיים מנתחי אפי' קשורים אע"ג דהתם בביצה סגי להו בשינוי' דגוזלי' מדדי' ולא צריך לומר דגוזלי' מקושרים מנתחי מ"מ משמעתין מוכח כן וזה ראי' למ"ש כן בפר"ח סי' תצ"ז מסברא דנפשי' ע"ש כי הקצרתי כאן:

20 אין נשבעין על טענת חשו"ק. דעת הרמב"ם דוקא בטענת מודה במקצת. אבל בשומרים דעל שמא חייב שבועת השומרים שנאנסה מה לי קטן מה לי גדול ולדבריו מיעוטא כי יתן איש לא קאי אכסף וכלים לשמור אלא אכי הוא זה. ודעת הרמ"ה דמייתי טור חו"מ סי' צ"ו ומבואר בשיטה מקובצת לב"ק ק"ו ע"ב. וטרם אומר פי' הראב"ד שם דס"ל כי יתן איש ממעט נתינת קטן. ועד האלקים יבוא דבר שניהם היינו שניהם תובע והנתבע מקשי' תובע לנתבע מה נתבע גדול אף תובע גדול ע"ש. נמצא לפירוש זה נפקא מיעוטא דנתינה מקרא בפ"ע ומיעוטא דתובע מקרא בפ"ע. ועתה יובנו דברי רמ"ה היטב ס"ל בשומר מועט רחמנא נתינת קטן ואם נתן קטן לא נכנס לשמירה כלל וא"כ אפי' תובעו בגדלות אין לו עליו דין שמירה כי לא נכנס לכך כי יתן איש כסף או כלים כתי' ולא קטן. אם נתנו כשהוא גדול ונתחייב בשמירה אפי' תובעו בנו קטן חייב דהא לא בעי תביעה כלל דעל שמא חייב לישבע. כל זה בשבועת שומרים אך בשבועת מודה מקצת נהפוך הוא לא תלי' בנתינה כלל תיתי מהי תיתי כיון שבידו ממון חבירו חייב להחזירו מה לי אם בא לידו ע"י גדול או קטן. אך התובע צריך שיהי' גדול כי אם אין כאן תביעה אין כאן שבועה ותביעת קטן אינו אלא כשמא. וכ' שמדוקדק בלשון המשנה משמע משום שצריך טענה אבל שבועת שומרים לא צריך טענה. והרא"ש במס' שבועו' שם הקשה א"כ הל"ל אבל נשבעין לקטן היינו בשומרים. ויהי' מדוקדק במאי דצריך טענה היינו מודה במקצת אבל נשבעין לקטן בלא טענה היינו שבועת שומרים דלא בעי טענה ובזה נדחו דברי תומים סי' צ"ו סק"ב ע"ש:

21 והנלע"ד דהרי קשה במתני' אין נשבעין לחשו"ק אבל נשבעין לקטן מ"ט שביק בסיפא חרש שוטה דברישא ולא נקיט רק קטן מיהו להאי דמוקמי' כראב"י א"ש דבא בטענת אביו לא שייך בשוטה כלל כ"א בקטן דחריף ויודע ועוד דמיירי בגדול ובמילי דאביו קטן הוא לחד אוקימתא. ולשנויי דנשבעין ליפרע מנכסי קטן ולדאביי קשישי דיתומים שאמרו אפי' גדולים נמי אין מקום לחרש ושוטה לכאן. אבל אי ס"ד דסיפא בשומרים מיתוקמא מ"ט שביק לחרש שוטה חביריו וריעיו בכל מקום ונכון הוא לפ"ז ליישב קושי' הרא"ש על הרמב"ם והרמ"ה:

22 ואמנם מה שהקשו תוס' אפירש"י דהא בעי' תביעה ונתינה כא'. מסברא הי' נ"ל לומר נהי בנתינה גזירת הוא דבעי' נתינה בגדול שהוא איש שהביא ב' שערו' מ"מ לענין תביעה הוה איש כל שתביעתו תביעה ואין המשיב יכול להעיז לכן לראב"י אפילו קטן לענין תביעה גדול הוא אם בא בטענת אביו שאינו יכול להעיז ולרבנן אפי' גדול במילי דאבוה קטן הוא מפני שיכול להעיז ולפ"ז לא צריכים נמי למימר דלהכי לרבנן פטור בתביעת בנו משום מגו כמו שהקשה תוס' לקמן. לא משום מגו אלא משום דה"ל תביעת קטן כל שיכול להעיז ה"ל כקטן. ועוד אמרתי דלכאורה הך הקישא שיהי' נתינה ותביעה כא' קשה מאוד להבינו. ולהראב"ד הנ"ל א"ש ואולי היתה לו גי' אחרת בב"ק ק"ו ע"ב אבל לפי גי' לפנינו קשה מאוד להבין מנא נפקא לי' דבעי' נתינה בגדול דלמא כדס"ד כשנתנו בקטנו' ותובעו בגדלות חייב. אך יש להוכיח מדאמרי' בשבועו' ל"ט ע"ב השבועה חלה על שניהם פירש"י שהי' לו למסור ממונו ביד אדם כשר שלא ישבע לשקר ע"ש וזה כתי' בשומר שכיר וה"ה קרא עד האלקים יבוא דבר שניהם דמיירי בשבועת ש"ח נמי דרשי' הכי שחל על שניהם שהי' לו למסור ממונו ביד נאמן וא"כ בעי' נתינה בגדול בנתינת קטן אפי' תובעו כשהוא גדול לא שייך שבועה עליו שהי' לו למסור ממונו ביד מהימן ז"א הרי קטן הי' וא"ש הקישא דש"ס. ולפ"ז ממילא כשנתן האב שהוא גדול ותובעו אפי' בן קטן מ"מ לא אימעט ושבועה חל על שניהם דשפיר חל על הנותן שהוא גדול אז בשעת נתינה בחייו וא"ש דברי רש"י:

23 מפני מה אמרה תורה וכו'. דעת הריא"ן מיגאש דלא אמרי' מגו לאיפטורי' משבועה ודלא תיקשי א"כ מאי קשי' לרבה מפני מה אמרה תורה. הא לא אמרי' מגו לאיפטורי' משבועה ע"כ פי' שאין הקושי' מפני מה לא יפטר מ"מ במגו דזה אינו קשה דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה אלא מפני מה לא חייבה תורה כופר בכל ועל זה הקשו תוס'. אמנם יש מראשונים פירשו נהי דכופר בכל גז"ה לפטור ומ"מ מפני מה חייבה תורה מודה מקצת שזה כי נתן יד ומכשל דמי פתי יודה במקצת לחייב בשבועה הלא יכפור הכל ויפטור ועיין ר"פ שבועת העדות ל"א ע"א ומשני דע"כ יודה במקצת דא"א לו לכפור הכל משום אין אדם מעיז ולק"מ קושי' תוס':

24 גם מ"ש תוס' מנסכא דר' אבא צלע"ג להבין. כיון דאכשר דרא ונתיראי' משבועה ואינם חשודים ממילא חייב שבועה ואין זה תקנתא דרבנן גם מה שהוכיחו דגם בכופר בכל שייך אישתמוטי דמשו"ה תיקנו היסת. לכאורה בפשיטות דבזמן התורה לא נחשדו לכפור הכל. ובסוף הזמנים חוצפא יסגי והעיזו גם לכפור הכל ותיקנו היסת כדאי' לענין אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה בזה"ז מעיזה ומעיזה עי' ש"ע א"ע סי' י"ז ברמ"א ס"ב וה"נ כן:

25 ובפ"ק דב"מ פירש"י מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע והא הוה כמשיב אבידה. הא דקרי לי' משיב אבידה אעפ"י שע"י תביעתו של זה הוצרך להשיב ולהודו' מקצת. מ"מ טרם דידעי' דאין אדם מעיז הוה גם תביעה משיב אבידה אך בתר דמסקי' שאין יכול להעיז תו לא הוה משיב אבידה אלא המודה בלא תביעה. אפי' יש לו מגו מ"מ משיב אבידה לא הוה. ועי' פירש"י כתו' י"ז ע"א ד"ה הכא אין שור שחוט וכו' וע"ש י"ח ע"א. ודע כ' הראשונים הטעם דלא אמרי' מגו לאיפטורי משבועה ולמסקנת הפוסקים לכ"ע מגו דהעזה לאיפטורי לא אמרי' אע"ג דבעלמא אמרי' מגו דהעזה כי יאמר לו התובע הרי המגו אינו אלא הוכחה לברר טענתך ומה איכפת לך ברר טענתך ע"י שבועה ואהי' מפוייס ביותר. ולפ"ז אפי' אי אמרי' מגו להוציא ממון מ"מ לאפטורי משבועה לא אמרינן לא משום קלות המגו דהרי אפי' להוציא אמרי' אלא משום דלא באת לזכות אלא ע"י הוכחה הוכח דבריך ע"י שבועה אבל להוציא ע"י מגו לא יכול לומר השבע לי קודם שתוציא דגז"ה אין נשבע ונוטל:

26 אישתמוטי קמשתמיט. ולפ"ז לא רמי תורה שבועה אלא משום איחור זמן פרעון וכ' מהר"ם שי"ף מזה ראי' לרמב"ם דנשבעין על טענת זמן שביניהם עיין ש"ע חו"מ סי' ע"ג סעיף ב' ג' ע"ש ושמעתי שבש"מ ב"מ דחה זה דהכא כיון שכפר לגמרי אעפ"י שדעתו לשלם אחר זמן מ"מ שמא ימות ויתומים לא יפרעו שהרי אביהם כיחש ולא הודה ע"כ משביעים אבל משום הרחבת זמן בעלמא לא: